Por Dra. Ismenia Evelise Oliveira de Castro*
A recente decisão do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, que determinou o prosseguimento dos processos que discutem a licitude da contratação de profissionais por meio de pessoas jurídicas, recolocou o tema no centro dos debates trabalhistas.
Muito se tem falado sobre a retomada do curso dos processos, seus impactos na duração razoável do processo e, sobretudo, sobre a importância da produção de provas nas instâncias ordinárias.
A reflexão que proponho, contudo, segue um caminho um pouco diferente.
O propósito deste texto não é defender que toda contratação realizada por meio de pessoa jurídica seja legítima, tampouco afirmar que toda contratação dessa natureza seja fraudulenta. Estou convencida de que essa análise deve continuar sendo construída a partir das peculiaridades de cada caso concreto.
Também não ignoro que fatores econômicos, sociais ou mesmo a necessidade de inserção no mercado possam influenciar, em determinadas situações, a liberdade de escolha do profissional pela modalidade de contratação.
Definitivamente, essa não é a discussão que pretendo desenvolver.
A inquietação que me acompanha há mais de vinte anos de advocacia trabalhista é outra.
Em que medida a autonomia da vontade, ou talvez mais propriamente, a autonomia privada, tem recebido a atenção que merece quando há indícios concretos de que o profissional, de forma livre e consciente, optou por desenvolver sua atividade fora do modelo celetista?
A Consolidação das Leis do Trabalho nasceu em um contexto histórico marcado por profundas assimetrias de informação, poder econômico e capacidade de negociação.
A questão que me inquieta é a seguinte: essa assimetria, ou, utilizando a terminologia mais tradicional do Direito do Trabalho, a hipossuficiência, pode ser presumida em toda e qualquer relação jurídica?
Não podemos negar que a sociedade mudou profundamente.
O acesso à informação passou a ser amplamente disponível. A tecnologia reduziu barreiras ao conhecimento. Hoje, a abertura de uma empresa, a compreensão de regimes tributários e o acesso a informações jurídicas e contábeis estão ao alcance de praticamente qualquer cidadão.
Isso não significa afirmar que a vulnerabilidade deixou de existir.
Significa apenas reconhecer que a realidade contemporânea talvez nos convide a refletir se ela pode continuar sendo presumida de forma uniforme, independentemente das circunstâncias concretas de cada relação.
Mais do que o ato inicial de constituição de uma pessoa jurídica, chama minha atenção aquilo que ocorre ao longo da execução do contrato.
O que me parece juridicamente mais relevante é o comportamento construído durante a relação. A manutenção da empresa, a emissão reiterada de notas fiscais, a negociação das condições comerciais, a organização da própria atividade, a permanência nesse modelo de prestação de serviços e a forma como as partes conduzem a relação talvez revelem uma manifestação de vontade muito mais significativa do que a escolha realizada no primeiro dia.
É justamente esse comportamento continuado que desperta minha reflexão.
No Direito Civil, a boa-fé objetiva atribui relevante valor ao comportamento das partes durante a execução dos negócios jurídicos. Institutos como a vedação ao comportamento contraditório, conhecida pela expressão venire contra factum proprium, demonstram que o ordenamento jurídico prestigia a confiança construída a partir da conduta reiteradamente praticada pelos envolvidos.
Pergunto-me se essa perspectiva também não poderia contribuir para o exame das relações de prestação de serviços atualmente submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal.
Não proponho substituir a primazia da realidade pela autonomia da vontade. A reflexão que proponho é outra: reconhecer que, na própria reconstrução da realidade contratual, a manifestação consciente e continuamente reafirmada da vontade do profissional também pode constituir um fato juridicamente relevante.
A reflexão, portanto, não pretende afastar os critérios tradicionalmente utilizados pelo Direito do Trabalho.
Pretende apenas sugerir que a manifestação de vontade do profissional, quando livre, consciente e reiterada ao longo da relação, também integre o conjunto de elementos considerados pelo julgador na definição da natureza jurídica do vínculo estabelecido entre as partes.
Talvez o desafio contemporâneo não seja presumir a existência de fraude, nem presumir a validade de toda contratação realizada fora do regime celetista.
Talvez o verdadeiro desafio seja investigar, em cada caso concreto, qual foi a realidade da relação construída entre as partes, inclusive sob a perspectiva da autonomia privada efetivamente exercida pelo profissional.
Ao final, talvez a questão que esteja posta não seja apenas definir quando existe vínculo de emprego.
Talvez seja definir em que medida a autonomia da vontade deve integrar a análise jurídica dessas relações, ao lado dos tradicionais elementos caracterizadores do vínculo de emprego.
Se proteger o trabalhador continua sendo uma missão essencial do Direito do Trabalho, e certamente continuará sendo, talvez também seja oportuno refletirmos sobre quando essa proteção recomenda relativizar a manifestação de vontade do indivíduo e quando recomenda reconhecê-la como elemento juridicamente relevante para a compreensão da relação construída entre as partes.
Mais do que oferecer respostas, deixo essa reflexão para o debate.
*Dra. Ismenia Evelise Oliveira de Castro é sócia-fundadora da De Castro Sociedade de Advogados, advogada (OAB/SP 223.753) com mais de 20 anos de atuação, mestranda em Filosofia do Direito (Diálogo com Compliance) pela PUC-SP e soma especializações em compliance, gestão de riscos e negociação (Harvard/FIPE), unindo estratégia e resultado à frente dos negócios.