O Poder Judiciário vem modificando seu entendimento acerca do cumprimento de cotas de deficientes, prevista na Lei 8.213/91. Por conta do disposto no artigo 93, todas as empresas com mais de cem empregados estão obrigadas a cumprir determinada cota de contratação de pessoas com deficiência ou readaptados pelo INSS mas estão encontrando sérias dificuldades na hora de selecionar tais profissionais.
O Ministério do Trabalho e Emprego tem autuado sistematicamente as empresas pelo fato de não cumprirem a cota determinada na legislação, sem levar em conta que não deixam de cumprir a cota por inércia, mas em razão da absoluta ausência de pessoas que se habilitem às vagas disponíveis. No Brasil não há profissionais com deficiência em quantidade suficiente a dar ensejo ao cumprimento das cotas. Os dados veiculados pelo Ministério do Trabalho e Emprego se referem à Organização Mundial da Saúde e são dados mundiais e não regionais brasileiros, o que leva, aparentemente, a um engano sobre a disponibilidade destes profissionais em nosso país.
Tal situação não tem passado despercebida pelo Poder Judiciário. Os Tribunais Regionais do Trabalho da 2ª, 3ª e 10ª Regiões já deram provimento a Ações Anulatórias nas quais desconstituíram Autos de Infração lavrados por conta de desobediência às cotas previstas em Lei, ante a realidade acima descrita que sofre o mercado de trabalho, vez que o legislador dedicou uma parcela das vagas de emprego para tais trabalhadores, sem, contudo, sopesar (i) as atividades em que tais pessoas poderiam ser recolocadas (ii) os fatores sociais e de acessibilidade, vez que o transporte público não é adaptado a tais trabalhadores, e que (iii), muitas vezes, as pensões concedidas (sobretudo aos readaptados pelo INSS) é suficiente à mantença de tal parcela da população.
O ponto para a atividade sancionatória da Administração Pública, através do Ministério do Trabalho e Emprego e até mesmo Ministério Público do Trabalho, tem sido tão somente o cumprimento da cota, sem observar a atividade empresarial e/ou operacional específica de tal negócio, sendo que as empresas que detenham a maioria dos seus empregados em condições de trabalho não condizente com as restrições decorrentes da deficiência, são convidados pelos auditores a alocarem tal mão-de-obra no seu corpo administrativo, o que seria inviável, criando assim, a possibilidade de haver dano moral coletivo, já que empresas em que o quadro administrativo já é reduzido deveriam dispensar seus empregados para admitir trabalhadores com deficiência.
Por certo que a Lei não teve como intuito a demissão do trabalhador sem deficiência para privilegiar a contratação do trabalho com deficiência. Isto redundaria em notório desvirtuamento da norma. Da mesma, forma não se pode permitir segregar estes trabalhadores com deficiência em um só setor ou setores específicos, sob pena de se dar ensejo a ocorrência de ato de discriminação ao trabalhador com deficiência e não permitir sua efetiva integração na empresa, ou mesmo o desenvolvimento de seu potencial profissional.
Outro ponto que passa despercebido por muitos Auditores Fiscais do Trabalho é que, salvo melhor juízo, lhes falta competência funcional para a penalização das empresas, já que consoante o artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 (e regramentos do próprio INSS), devem ser observadas certas condicionantes para o provimento de vagas nos quadros das empresas que detenham trabalhadores com deficiência, mediante a prévia demonstração pela autarquia previdenciária (e não Ministério do Trabalho e Emprego), de existirem sujeitos aptos a desempenharem específicas funções existentes na empresa.
Entendemos que na atuação como Fiscal da Lei, o Ministério do Trabalho, deveria, portanto, agir em conjunto com o Ministério da Previdência Social para definir o descumprimento voluntário da norma legal e autuar a empresa em razão do descumprimento da lei, autuação esta condicionada a avaliação: (1) da demonstração de quais funções do quadro da empresa Autuada poderiam ser preenchidas por trabalhadores deficientes; (2) da indicação de que a empresa houvesse preenchido vagas assim configuradas com trabalhadores sem deficiência; (3) a indicação de como o provimento judicial poderia resguardar situações futuras, ou seja, quais as funções que, desocupadas, deveriam ser direcionadas a contratação de trabalhadores com deficiência; e (4) a existência de prévia autuação administrativa pela Fiscalização do INSS, após verificada a existência de vaga e a resistência (imotivada) da empresa em contratar tais profissionais.
No De Castro Advogados temos trabalhado em conjunto com nossos clientes para a criação de estratégias que garantam o cumprimento da cota, aliado com condutas que possam, ao menos, garantir um bom acordo com Ministério Público do Trabalho e Ministério do Trabalho e Emprego, de modo a evitar a cominação de multas, o que fere totalmente a finalidade da norma e causa relevantes prejuízos às empresas. Como dito, a finalidade da norma deve ser o ponto de atenção, juntamente com a responsabilidade social da empresa, desde que em um cenário de possível cumprimento, já que impingir obrigação impossível é conduta não admitida em nosso ordenamento jurídico.
Caso V.Sa. tenha interesse em discutir tais questões conosco, nossa equipe de consultoria estará à disposição.